Socio de KPMG Abogados
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En estas fechas navideñas se cumplirán tres años desde que entró en vigor en España el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fue a través de una modificación de nuestro Código Penal, que dispuso una regulación parca en exceso por la novedad de esta figura en nuestro ordenamiento, que terminó de desdibujarse a raíz de la interpretación que realizó de la misma la Fiscalía General del Estado en el año 2011.
Estos factores no contribuyeron a que los agentes que debían velar por su aplicación, desde empresas a los propios órganos judiciales, tuvieran una visión clara de este novedoso régimen. Esto explica que, a los tres años de su entrada en vigor, esté en tramitación parlamentaria una modificación del Código Penal que introduce una regulación detallada del rol y características de los modelos de prevención penal en las empresas.
A pesar de incrementar el detalle de la regulación, siempre resulta difícil articular con detalle una materia con tantas aristas como esta. Siempre quedarán conceptos jurídicos indeterminados o aspectos cuya interpretación razonable quedará en manos de jueces y tribunales. Encontrándonos en fechas navideñas, viene al caso referirnos a los obsequios y atenciones típicos de estos días como, posible vía de comisión de ilícitos relacionados con la corrupción.
Nuestro Código Penal contempla cuatro delitos directamente relacionados con la corrupción, que en su mayor parte se pueden cometer a través de ofrecimientos y dádivas. A partir de ahí, y para evitar equívocos, hay empresas que han optado por erradicar este tipo de atenciones, no fuera a suceder que los Reyes Magos terminara imputado.
Puesto que nuestras normas sobre corrupción no fijan cuantías mínimas de la comisión, cualquier dádiva puede ser interpretada en clave ilícita, quedando finalmente en manos de jueces y tribunales la decisión final al respecto. Esta situación no es sustancialmente distinta a la que concurre en otros países, donde, sin embargo, la sociedad civil ha reaccionado brindando criterios de razonabilidad que ayuden tanto a empresas como a los órganos judiciales en sus decisiones. En el año 2010 vio la luz la Bribery Act (BA) británica, considerada una vuelta de tuerca en la lucha contra la corrupción, al tratarse de una regulación más estricta que la conocida Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) norteamericana, introducida en 1977. En el año 2011, la British Standards Institution (BSI) emitió su norma anticorrupción BS 10500, considerada la más moderna sobre los modelos empresariales contra este tipo de conductas, a la espera de que ISO emita la norma internacional sobre esta materia que actualmente elabora partiendo de su redacción. Pues bien, el BS 10500 no establece una prohibición absoluta en materia de atenciones, centrando su atención, como es lógico, sobre aquellas que pueden afectar a la neutralidad del sujeto que las recibe. En este sentido, dicha norma establece un Anexo muy clarificador, que seguramente se replicará en la indicada norma ISO.
En líneas generales, la prohibición de pagos guarda relación con su objetivo final, real o aparente, esto es, desviar el recto proceder de quien los recibe para discriminar positivamente al emisor. Por lo tanto, las tradicionales atenciones de Navidad, al igual que cualquiera otras que se producen en el desarrollo de la actividad empresarial, alcanzarán o no esté objetivo dependiendo de las circunstancias de cada caso, incluyendo el contexto en que se produzcan y su cuantía. Puesto que en una empresa pueden darse diferentes opiniones y sensibilidades al respecto, se hace necesario disponer de normas internas que establezcan criterios razonables y eviten conductas de riesgo, como vienen exigiendo tanto la BA como la FCPA citadas anteriormente. Este tipo de normas, son habituales en empresas anglosajonas e incluso accesibles a través de Internet.
El Corruption Perceptions Index del año 2013, publicado recientemente por Transparency International, ha bajado la calificación de España desde la posición 30 a la 40, situándonos prácticamente al nivel de Cabo Verde. Quizás las normas internas contra la corrupción no sean la solución de todos nuestros problemas pero, sin duda, contribuirán a corregir la situación si se diseñan adecuadamente y aplican decididamente.
Este año los Reyes Magos ha pedido a su departamento de Compliance, que le facilite directrices claras acerca de las conductas que puede desarrollar, no sea que vayan a ser malinterpretadas o, peor aún, causar unos efectos que trasciendan el deseo de paz entre las personas de buena voluntad.
