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Nuevas responsabilidades de los Administradores en el área fiscal

Nuevas responsabilidades de los Administradores en el área fiscal
junio 09
08:35 2015
Itziar Galindo - Jose Matas KPMG Abogados

Itziar Galindo – Jose Matas KPMG Abogados

La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, ha introducido una serie de normas que afectan a la responsabilidad de administradores y consejeros en términos generales, y que tienen incidencia en el ámbito fiscal.

 

El establecimiento de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, los socios y los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley, siempre que exista dolo o culpa, plantea la cuestión de cuándo podría surgir una situación de responsabilidad de los administradores por daños derivados de contingencias fiscales materializadas. En particular, debe considerarse que la propia norma añade que la culpabilidad (y, por lo tanto, la concurrencia de responsabilidad) se presume, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley, como es previsible que ocurra en los supuestos de daños derivados de cuestiones tributarias.

 

Lo anterior implica que de existir un acto u omisión de un administrador que implique el incumplimiento de una norma fiscal y que tenga como consecuencia un perjuicio para la entidad, el administrador quedaría probablemente incurso en un supuesto de responsabilidad del que solo quedaría excluido si puede probar la ausencia de culpabilidad.

 

Esta situación se vuelve más relevante en relación con las sociedades cotizadas por cuanto que se han establecido determinadas facultades indelegables de los consejos de administración más amplias que para las sociedades no cotizadas (la norma que lo aprueba ha entrado en vigor a partir del 1 de enero de 2015 y deben ser acordadas en la primera junta general que se celebre con posterioridad a dicha fecha).

 

En particular, la Ley persigue que los administradores sociales de las sociedades cotizadas se involucren de manera directa en el diseño y seguimiento de la política fiscal de la entidad. A tal efecto, varias de las facultades indelegables que establece la ley tienen incidencia directa en el área fiscal, como la determinación de la política de control y gestión de riesgos fiscales, la aprobación de las inversiones u operaciones de todo tipo que por su elevada cuantía o especiales características tengan especial riesgo fiscal, la aprobación de la creación o toma de participaciones en entidades de propósito especial o domiciliadas en paraísos fiscales, así como cualesquiera otras transacciones u operaciones de naturaleza análoga que, por su complejidad, pudieran menoscabar la transparencia de la sociedad y su grupo, la aprobación de las operaciones que la sociedades o sociedades del grupo realicen con consejeros, o con accionistas que sean titulares de una participación significativa o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas vinculadas a ellos, o la determinación de la estrategia fiscal de la sociedad.

 

En lo referente a la primera de las facultades indelegables, la determinación de la política de control y gestión de riesgos fiscales, hay que vincular la misma a las modificaciones previstas en el Proyecto de Ley de reforma del Código Penal que en su artículo 286 seis regula la responsabilidad penal del representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar o, que al menos quede, seriamente dificultada la comisión de un delito.

 

Considerando la existencia de unas facultades de naturaleza fiscal que deben, de forma indelegable, ser llevadas a cabo por el consejo, parece evidente que es susceptible de producirse, con mayor facilidad, un supuesto de responsabilidad de los administradores en el supuesto de que se materializarse, en el curso de un procedimiento inspector o de comprobación, algún tipo de contingencia fiscal.

 

Hay que tener en cuenta que la amplitud de las facultades indelegables anteriormente señaladas, hace que existan diversas y variadas actuaciones de las que se podría derivar un supuesto de responsabilidad. Así, puede tratarse de operaciones de cierta complejidad, de inversiones realizadas a través de entidades localizadas en paraísos fiscales o a través de vehículos especiales, o ciertas transacciones llevadas a cabo con consejeros o accionistas. No obstante, debe tenerse en cuenta que la responsabilidad del administrador podría derivarse de meros errores en el compliance de la entidad que determinen la imposición de sanciones y recargos en la medida en que se puedan relacionar con la ausencia del establecimiento de mecanismos de control y gestión de riesgos.

 

Por todo ello, resulta necesario llevar a cabo una serie de acciones dentro de las entidades, particularmente si son cotizadas, que permitan soportar la ausencia de culpabilidad de los administradores de sucederse actos lesivos para la entidad en materia fiscal por haberse ejercitado de forma conveniente las facultades indelegables y desarrollado e introducido mecanismos de control fiscal y gestión de riesgos.

 

Todo esto parece llevar consigo un cambio cultural en el ámbito empresarial español que tradicionalmente ha confinado el ámbito fiscal a los técnicos y especialistas, cuando no lo ha identificado con un mero compliance.

 

Es cierto que, recientemente, diversos grupos y entidades vienen llevando a cabo acciones que apuntan en esta dirección, no obstante, la ausencia de norma hasta el momento ha hecho que los esfuerzos hayan sido tímidos y dispersos.

 

Una vez aprobadas las modificaciones antes resumidas, es el momento de continuar en el camino marcado. Aun así, no es menos cierto que el campo de desarrollo de lo establecido legalmente es muy amplio tanto por la escasa regulación como por su generalidad. Sin perjuicio de lo anterior, creemos que hay áreas y cuestiones que se pueden apuntar en desarrollo de la regulación.

 

Así, de lo establecido legalmente se puede deducir la necesidad de, en un primer lugar, introducir procesos sólidos de toma de decisiones en el consejo con respecto a las transacciones y a las estrategias corporativas más importantes, no sólo en cuanto a los efectos en el negocio, sino también en cuanto a sus efectos fiscales, así como la existencia de procesos subyacentes que permitan que el consejo esté debidamente respaldado. En este sentido, los miembros del consejo deberán estar informados y deberán considerar cuestiones fiscales materiales asociadas a las transacciones, acuerdos y estrategias importantes que se proponen, y deberán comprender los efectos sobre el negocio y los riesgos que pueden derivarse.

 

Además, se puede deducir la necesidad de que el consejo determine qué aspectos del riesgo fiscal están dentro de su control y qué nivel de riesgo es aceptable, y que la empresa cuente con una gestión controlada y transparente de las actividades fiscales del día a día, una toma de decisiones capaz de ser comprendida por personal no perteneciente al área fiscal y una capacidad mejorada de anticiparse a los problemas (como cambios en la legislación y decisiones judiciales relevantes).

 

Evidentemente, todo lo anterior sólo será posible en la medida en que se pongan en marcha mecanismos tales como; el establecimiento de un código de conducta fiscal para los empleados, la fijación de la estrategia fiscal de la empresa, el establecimiento de una norma fiscal (o normas fiscales que pueden tener diferente ámbito de implantación según su mayor o menor detalle) que determine la política fiscal del grupo y los procesos de toma de decisiones dependiendo del nivel y tipo de riesgo aceptado, estableciendo, para ello los controles adecuados, el establecimiento de procedimientos estandarizados dentro del propio departamento fiscal para el cumplimiento de las obligaciones fiscales o la existencia de procedimientos de archivo y registro, para lo cual será necesario la utilización de herramientas informáticas, el establecimiento de flujos de información ágil y que comprenda todos los relevantes entre el departamento fiscal y el resto de los departamentos de la entidad y viceversa, etc.

 

En cualquier caso, la idiosincrasia de cada organización empresarial marcará en gran medida el desarrollo y el modo en que se logre la consecución de los requerimientos establecidos por la norma.

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Alfonso Gil

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