Innovación y derecho de los negocios

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¿Se podría innovar en el derecho de los negocios? La respuesta obviamente es sí. En los últimos años hemos vivido cambios vertiginosos en la manera en que nos comunicamos y nos relacionamos.

El uso de redes sociales y mensajería instantánea se está generalizando y cada vez somos más conscientes a todos los niveles de la importancia de la Red y de los medios tecnológicos asociados. La tendencia es imparable y ya solo podemos hablar de presente y no de futuro inmediato.

 

¿Podemos pensar en si este uso reciente de medios tecnológicos se puede extrapolar a la manera en que hoy día se inician, negocian o ejecutan negocios en el tráfico mercantil, mediante la firma del correspondiente contrato? Hay bastantes avances al respecto, pero es un camino en el que queda mucho por recorrer.

 

Ahora, es frecuente que en determinados negocios las partes y/o sus abogados se intercambien diversos borradores de contrato, normalmente por email, antes de llegar a un acuerdo definitivo. Finalmente, se imprimen tantas copias en papel como partes haya en el contrato, y éstas se firman y se visan en todas sus páginas. Copias en papel de dichos contratos engrosan el archivo legal físico de las compañías, y copias digitalizadas son asimismo incluidas en otro archivo digital por políticas de gestión de riesgos y uso de back-ups.

 

La alternativa tradicional (y que continua siendo habitual) en este tipo de firmas es, en los casos en que se considere necesario por su importancia o porque la propia ley requiera el uso de documento público, acudir a la Notaría y firmar un único ejemplar sin necesidad de visado de todas sus hojas. Ello no obsta para que se obtenga una primera copia en papel (notarial) de lo firmado y que se lleve a cabo el mismo proceso de archivo posterior. En el caso de firma ante Notario, en la mayoría de los casos es imprescindible la presencia simultánea de todas las partes.

 

Sin obviar el elemento protocolario que subyace a algunas de estas firmas y la importancia del mismo para las relaciones comerciales de las partes firmantes, es evidente que muchos contratos no tienen la importancia necesaria en relación con el tiempo que se dedica a su negociación o firma, o bien se considera que su firma debe ser un mero trámite y los ejecutivos firmantes podrían estar dedicando su tiempo a otros asuntos del negocio.

 

Además de ello, cuando las partes no se encuentran físicamente en el mismo lugar y lógicamente no se acude al Notario, es frecuente recibir consultas sobre la manera de firmar el contrato para que tenga plena efectividad y, sobre todo, para que se tenga certeza de la validez y eficacia del mismo en un futuro y esta validez y eficacia pueda ser probada en caso de conflicto futuro entre las partes. Suelen ser preguntas habituales si es válido el intercambio de documentos por fax o por email sujeto a ratificación posterior, o si es posible someter la validez y eficacia del contrato a la firma por el último de los firmantes situados en diferentes lugares, en la fecha que ésta se lleve a cabo.

 

¿Se podría innovar, simplificar el proceso y hacerlo más eficiente? La práctica debe ir por esta línea y es cuestión de tiempo que lleguemos a ello por los beneficios que conlleva, siempre y cuando se superen las principales incógnitas, algunas de tipo jurídico (ej. prueba en caso de conflicto) y otras de tipo técnico (ej. ligadas a la seguridad de las comunicaciones y confidencialidad de los negocios que se llevan a cabo, entre otras). Todo ello sin dejar de recalcar que, como personas que somos, el uso de la tecnología debe suponer siempre un apoyo y una mejora, no que perdamos el principal elemento relacional y personal de los negocios.

 

El principal beneficio de la utilización de medios electrónicos es la simultaneidad de la firma e incluso la firma de un único contrato mediante el medio electrónico elegido (o una combinación de medios electrónicos), y la flexibilidad que conlleva el no ser necesario que las partes estén presentes físicamente en la firma. Como principal inconveniente a resolver estaría el conseguir la seguridad plena de que el firmante suscribe efectivamente el acuerdo negociado y acordado y la representación que ostenta.

 

En determinados sectores, negocios u operaciones, hoy día puede parecer ciencia ficción que todo el proceso de contratación (y sobre todo de prueba posterior de la contratación realizada) se lleve a cabo sin el uso del papel, únicamente por medios electrónicos (ej. compraventas de determinada entidad, etc.).

 

Bien es cierto que en la actualidad se está generalizado el uso de plataformas electrónicas de contratación en determinados sectores y que la contratación electrónica por internet está en auge y está regulada en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

 

No obstante, dichos procesos adolecen, en ocasiones, de falta de flexibilidad (es generalizado el uso de Condiciones Generales de Contratación), se dirigen a un número reducido de opciones de contratación o presentan algunas dificultades de prueba en caso de conflicto. Al final no es infrecuente que se tenga que recurrir al papel como principal soporte de prueba, así como a otros medios de prueba.

 

También es cierto el impacto limitado que ha tenido en la práctica la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica y el uso del DNI-e, focalizados en la prueba y certificación de la contratación electrónica, pero no se deben considerar sino como avances importantes en los que se puede seguir trabajando. Asimismo, es preciso indicar que en la actualidad no existen medios electrónicos para acreditar la representación que ostenta el firmante (ej. Consejero Delegado de una compañía o apoderado) sin recurrir al original de la correspondiente escritura notarial de nombramiento o a una certificación registral del mismo (muy infrecuente ésta última alternativa).

 

Hoy día hay tecnologías que ya están implementadas y en proceso de mejora (centradas en el reconocimiento indubitado de la persona ej. mediante la huella digital) que pueden complementar la regulación sobre firma electrónica indicada con anterioridad, y se debería valorar si, por sí solas o conjuntamente con otras técnicas, podrían aportar mayor seguridad en la contratación electrónica. Si no son ellas, seguramente surjan nuevas técnicas para el mismo propósito.

 

Si las anteriores incógnitas fueran resueltas, y es una reflexión en alto, ¿se podría pensar en la celebración de contratos en un entorno electrónico seguro, únicamente accesible a los interesados y en el cual, mediante el uso de las correspondientes tecnologías, todas las partes negociaran, acordaran y firmaran un determinado contrato con la seguridad de que está firmado por los que lo tienen que firmar? ¿Se podría emitir una prueba electrónica de que es el contrato acordado y firmado para que sea válida en caso de conflicto?

 

En este proceso innovador, en los últimos tiempos ha habido cambios normativos en determinados sectores que van por esta línea de suprimir el papel y potenciar el uso de medios electrónicos (ej. la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del Contrato de Transporte Terrestre de Mercancías, que admite que la carta de porte sea emitida electrónicamente, o la Ley 56/2007 de Medidas de Impulso a la Sociedad de la Información, que regula, entre otras, la facturación electrónica) y más recientemente se ha anunciado por el Ministro de Justicia que se está en la fase final de la elaboración de un Anteproyecto de nuevo Código Mercantil que, entre otros, regule pormenorizadamente la contratación por vía electrónica, además de regular otras formas de contratación de marcada actualidad que todavía no han encontrado una regulación a medida en los actuales cuerpos normativos.

 

Así, el proceso de aprobación de un nuevo Código Mercantil representará una oportunidad inmejorable para impulsar la contratación por vía electrónica y también para anticiparse al futuro inmediato. Hace ya algún tiempo se dijo que “el derecho nace viejo”. Estamos ante una oportunidad para que no sea así y se regulen detalladamente las diversas particularidades del contrato electrónico, y para que dicha regulación siente las bases para el impulso de la contratación electrónica en los supuestos en que se considere que la misma suponga una mayor eficiencia en los negocios.

 

No solo en el ámbito contractual privado. En el ámbito público se debería acompañar esta regulación con nuevas medidas de impulso (adicionales a las ya existentes) a tecnologías que fomenten y permitan la simplificación, eficiencia y seguridad en la contratación electrónica.

 

Aquí, nos debemos preguntar si, tarde o temprano, llegaremos a la situación de que un contrato firmado electrónicamente tenga asociado y sin posibilidad de manipulación tanto la huella digital y/u otro modo de identificación personal electrónico de los firmantes (DNI-e, NIE) como los cargos que ostenten y que estén debidamente inscritos en el Registro Mercantil.

 

Una reflexión final en otro ámbito del derecho de los negocios (derecho societario) es si sería posible innovar y llevar a cabo todos los trámites y operaciones societarias de una Sociedad (actas, certificaciones, escrituras, etc.) por vía electrónica mediante el uso de las tecnologías anteriormente indicadas, e incluso que los libros oficiales (libro de actas, etc.) sean emitidos y completados en formato electrónico. Actualmente, se pueden llevar a cabo algunos trámites por vía telemática, la cuestión es si se podría ir más allá.

 

Los negocios y el estado de la técnica van muchas veces por delante del derecho que los regula. Dicho escalón se puede suplir con la innovación necesaria.

 

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